Datos útiles sobre el contrato de trabajo en Chile

El contrato de trabajo es el vínculo legal que une al empleador con el trabajador. Dicha vinculación se verifica siempre con la existencia de dos requisitos, cuales son la dependencia y la subordinación. La primera en el sentido de que una de las partes – trabajador- recibe una cantidad determinada de dinero  -no inferior al sueldo mínimo- de su empleador producto de los servicios prestados, y la segunda, en consideración a que este último, en el uso de sus facultades de dirección, entrega instrucciones a su trabajador para que estas sean cumplidas, siempre dentro de las funciones propias del empleo del trabajador. Cumpliéndose supuestos antes mencionados, estamos frente a una relación laboral.

Ahora bien, esta debe constar por escrito transcurridos 15 días desde el inicio de las labores. Lo anterior, es una garantía para ambas partes, aunque particularmente es una carga que debe cumplir el empleador como garantía de que lo que indica el contrato es lo que las partes han convenido cumplir, en cuanto a jornada laboral, lugar donde deben prestarse los servicios, remuneraciones y en general todo aquello que diga relación con los derechos y obligaciones que ambas partes tienen, como sucede en todo contrato. El incumplimiento de esta obligación de escriturar por parte del empleador, puede traerle consecuencias en relación a que se entenderá que son disposiciones del contrato de trabajo- de este vínculo y dependencia y subordinación del que hemos hablado- las que declare el trabajador, al momento de buscar el reconocimiento y protección de sus derechos ante la Inspección del Trabajo o Juzgados laborales. Por eso es una garantía para el empleador, porque lo protege de eventuales “otras de reglas del juego” que el trabajador pueda manifestar ante dichas autoridades. Lo que busca la ley con esto es, sin duda, poner en igualdad de condiciones al empleador con el trabajador como partes propias de un contrato, evitar abusos de un lado u otro y en definitiva equilibrar la balanza entre ambos.

 Comúnmente, se suele cometer el error de pedir casi como un favor el hecho de “firmar un contrato” y sólo se cree que existe contrato – y por consiguiente derechos y obligaciones- únicamente cuando este consta en un papel firmado ante un notario. Grosso error. Si bien es cierto existe este vínculo de dependencia y subordinación que muchas veces  es considerado por el trabajador como un acto “de buena voluntad” del empleador, se suele caer erróneamente en el “temor reverencial” de solicitar el respeto y cumplimiento de derechos y obligaciones que emanan de la relación laboral de la que hemos estado hablando, donde existen dos partes que deben estar en igualdad de condiciones: El empleador y el trabajador.

Requisitos especiales del contrato de trabajo para extranjeros.

La regla anterior no discrimina ni distingue si el trabajador es chileno o extranjero.    Aunque pareciera ser de especial relevancia para estos últimos, dado que el contrato de trabajo sirve de base para la obtención de la visa sujeta a contrato. Es más, es tal la  importancia para un extranjero el cumplimiento y observancia de las normas que regulan el contrato de trabajo que da origen a dicha visa, que el incumplimiento de los requisitos generales de la relación laboral y especiales de éste, generan delicadas – y muchas veces insospechadas-  consecuencias que es mejor evitar, y que van desde amonestaciones, multas, revocación de residencia, ordenes de abandono e inclusive la expulsión del país. Por lo mismo es importante tener clarísimas “las reglas del juego” para evitar abusos, sanciones y en general cualquier aumento en el grado de vulneración generado por el hecho de estar “lejos de casa”.

Tanto el Decreto ley que contiene las normas que rigen el ingreso, permanencia, salida y expulsión de extranjeros en Chile, además de su respectivo reglamento, establecen disposiciones especiales respecto al contrato de trabajo para extranjeros que sirve de base para la obtención de una visación sujeta a contrato. Es decir, sólo quienes soliciten esa visación, deberán tomar en consideración lo siguiente:

A.- Sobre la fecha del inicio de la prestación de los servicios: Si bien es cierto, el contrato – que debe ser celebrado ante notario- tiene una fecha cierta, no sucede lo mismo con la fecha de la iniciación de las actividades acordadas con el empleador, por lo que debe quedar expresamente convenido que, de manera condicional, “La obligación de prestar servicios emanada del presente contrato, sólo podrá cumplirse una vez que el trabajador haya obtenido la visación de residencia correspondiente en Chile o el permiso especial de trabajo para extranjeros con visa en trámite”.

B.- Cláusula de viaje: al respecto, en ocasiones existe la percepción por parte de empleadores chilenos que contratar a un extranjero tiene una carga económica superior, toda vez que existe la creencia que mientras más lejos sea el lugar de procedencia del trabajador foráneo, mayor será el dinero que deberá desembolsar para costear el pasaje de vuelta de él y su familia una vez finalizada la relación de trabajo. Dicho sea de paso, nuevamente existe una falsa percepción popular sobre este punto, toda vez que se puede pactar un lugar distinto al del origen del extranjero, como puede ser una ciudad fronteriza fuera de nuestro territorio, como puede ser Tacna, Mendoza, Oruro, entre otras. Necesario es indicar de manera expresa en este tipo de contrato, lo siguiente: “El empleador se compromete a pagar, al término de la relación laboral (ya sea por término de contrato, despido o renuncia), el pasaje de regreso del trabajador y los miembros de su familia que se estipulen, a su país de origen o al que oportunamente acuerden las partes, conforme a lo dispuesto en el inciso 2º, del artículo 37 del D.S. Nº597 de 1984. Al respecto, se tendrá presente que la señalada obligación del empleador existirá hasta que el extranjero salga del país u obtenga nueva visación o permanencia definitiva”.

Por último, cabe hacer presente que conforme a las disposiciones del Decreto Supremo (D.S.) en mención, la obligación del empleador o patrón referente al pago de pasajes subsistirá hasta que, terminado el respectivo contrato y suscrito el finiquito, el extranjero salga del país u obtenga nueva visación o permanencia definitiva.

C.- Cotizaciones previsionales: aunque muchas veces pareciera no merecer mayor importancia este punto, cuando se hace imperiosa la necesidad de contar con un contrato de trabajo en Chile la realidad indica todo lo contrario.

En primer término, en Chile el empleador debe descontar del sueldo bruto – sin aun realizar los respectivos descuentos – un 10% destinado a un fondo de pensiones privados (AFP) y un 7% a Salud ( Fonasa o Isapre ), dineros que quedan en nuestro país, salvo que existan convenios internacionales para el traspaso de fondos, como por ejemplo con Perú, y que pertenecen a un pequeño ahorro que el trabajador debe tener para solventar su vejez y su salud. Dicho sea de paso, los fondos de pensiones son parte de los bienes que deja el difunto trabajador y que por lo tanto se incorpora dentro de aquellos que son objeto de sucesión o “herencia”.

En segundo lugar, el no pago de las cotizaciones previsionales es una limitación para despedir a un trabajador, toda vez que al momento de verificarse dicha situación, estas deben estar pagadas. Si esto ocurriere y dichos pagos no estuviesen al día, el trabajador deberá denunciar tal situación ante la Inspección del Trabajo respectiva o juzgado del trabajo respectivo, quien adoptará las medidas correspondientes, entre las que se cuentan el reintegro del trabajador al lugar de sus funciones. Lo anterior, es de suma importancia, toda vez que la continuidad laboral para cualquier trabajador es de vital importancia para la seguridad y estabilidad económica de cualquier persona, sumado al hecho de servir como base y sustento para la regularidad migratoria, tratándose de trabajadores extranjeros.

Además, este pago es de vital importancia, toda vez que la autoridad migratoria – muchas veces en el uso de sus facultades discrecionales en la materia- requerirá certificado de tal situación al momento de solicitar la visación sujeta a contrato por cambio de empleador, su ratificación y su prórroga.

En último término respecto a este punto, y a modo de consejo, jamás ofrezca a su empleador pagar de su propio bolsillo las cotizaciones previsionales, ya que esta es una carga que él debe solventar como una obligación propia derivada de un contrato de trabajo, genera un menoscabo en su calidad de trabajador propiciando condiciones para futuros abusos y el desprestigio de la mano de obra extranjera para algunos nacionales que ven como “competencia desleal” este tipo de práctica, al ser de “menor costo” para empleadores especuladores, en circunstancia de que ésta debe producirse por la idoneidad y capacidad para desempeñar las funciones para lo cual se es contratado.

Consideraciones que hay que tener presente siempre en este tipo de visación.

1.-  La terminación del contrato de trabajo que ha servido de base para el otorgamiento de esta visa, pondrá término a la misma, aunque existe siempre la posibilidad de presentar una nueva solicitud de visación sujeta a contrato con un nuevo empleador.

2 .- Por su parte, si se pone término al contrato de trabajo aún estando pendiente la resolución que acoge o rechaza la visación sujeta a contrato solicitada, existe la posibilidad de requerir la “ratificación de visación en trámite por cambio de empleador”, debiendo acompañar el finiquito del contrato que se le ha dado término (ante notario y firmado por empleador y trabajador ), acta de comparecencia emitida por la Inspección del Trabajo en la que se pone término administrativamente al contrato o certificación judicial (si es que se ha ido a un juicio laboral) que certifique la fecha de término de la relación laboral.

3.- Lo que no se recomienda en lo absoluto, dado el criterio más arbitrario que discrecional que se ha observado en los DEM (Departamento de Extranjería y Migraciones), es que a falta de los 3 documentos anteriormente mencionados, se acompañe una declaración jurada ante notario indicando que el contrato con su empleador nunca se llevó a efecto, toda vez que la autoridad muchas veces lo considera como una causal de rechazo de las visas solicitadas, por haber incurrido en “declaraciones falsas” en dicha petición a través de un contrato “simulado” celebrado con la intención de burlar a la autoridad con el objeto de  obtener una visación, lo que acarrea graves perjuicios y consecuencias insospechadas al extranjero, al obligársele al abandono del país, no obstante –según mi experiencia- haya “apelado“ a dicha medida a través del llamado recurso de reconsideración.

4.- Por su parte y respecto a la mencionada declaración jurada, se ha observado que cuando ésta es realizada por empleadores especuladores e inescrupulosos con el objeto de poner en conocimiento de la autoridad –que es parte de su obligación– la circunstancia de haberse puesto término a la relación laboral, este muchas veces lo hace comunicando la “anulación” del contrato que sirvió de base para la solicitud de visa del extranjero, práctica que es acogida por la administración (DEM), la que dispone inmediatamente el abandono del país del extranjero, aunque dicha forma de poner término al contrato por una de las partes de éste, no existe en nuestro sistema laboral chileno, siendo materia exclusiva de los tribunales de Justicia declarar la “anulación” (en términos estrictos, Resolución del contrato de trabajo).

5.- El trabajador cuyo contrato termine por aplicación de una o más de las causales establecidas en la ley (Artículos 159, 160 y 161 del Código del Trabajo de Chile ) y que considere que dicha aplicación es injustificada, indebida o improcedente, o que no se haya invocado ninguna causal legal, podrá recurrir al juzgado competente, dentro del plazo de 60 días hábiles ( No se consideran los domingos ni festivos ), contado desde la separación, a fin de que éste así lo declare. Dicho plazo se suspenderá (dejará de correr temporalmente) cuando, dentro de éste, el trabajador interponga un reclamo por cualquiera de las causales indicadas ante la Inspección del Trabajo respectiva (lugar donde se prestan los servicios o domicilio del empleador ). Ahora bien, el mencionado  plazo seguirá corriendo una vez concluido este trámite ante dicha Inspección. No obstante lo anterior, en ningún caso podrá recurrirse al tribunal transcurridos noventa días hábiles desde la separación del trabajador.

6.- Por último, merece especial cuidado la disposición legal que faculta al DEM para rechazar las solicitudes realizadas por los residentes sujetos a contrato que por su culpa dieren lugar a la terminación del respectivo contrato de trabajo. Estas causales a su vez no dan derecho a indemnización alguna por parte del empleador -aunque siempre dejan a salvo la posibilidad de recurrir a la Inspección o Tribunales laborales-, y son las siguientes:

6.1.- Alguna de las conductas indebidas de carácter grave, debidamente comprobadas, que a continuación se señalan: Falta de probidad del trabajador en el desempeño de sus funciones (por ejemplo robo); conductas de acoso sexual; vías de hecho ejercidas por el trabajador en contra del empleador o de cualquier trabajador que se desempeñe en la misma empresa (insultos); injurias proferidas por el trabajador al empleador, y conducta inmoral del trabajador que afecte a la empresa donde se desempeña.

6.2.- Negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del negocio y que hubieren sido prohibidas por escrito en el respectivo contrato por el empleador.

6.3.- No concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada durante dos días seguidos, dos lunes en el mes o un total de tres días durante igual período de tiempo; asimismo, la falta injustificada, o sin aviso previo de parte del trabajador que tuviere a su cargo una actividad, faena o máquina cuyo abandono o paralización signifique una perturbación grave en la marcha de la obra.

6.4.- Abandono del trabajo por parte del trabajador, entendiéndose por tal:

a) la salida intempestiva e injustificada del trabajador del sitio de la faena y durante las horas de trabajo, sin permiso del empleador o de quien lo represente, y

b) la negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato.

5.- Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o al funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a la actividad de los trabajadores, o a la salud de éstos.

6.- El perjuicio material causado intencionalmente en las instalaciones, maquinarias, herramientas, útiles de trabajo, productos o mercaderías.

7.- Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato.

En consecuencia, ante cualquier vulneración de sus derechos laborales, incumplimiento de las condiciones del contrato, abuso de la posición de nacional sobre la calidad de extranjero que afecte la relación laboral o su desconocimiento, se recomienda acudir cuanto antes a la defensoría laboral más cercana, clínicas jurídicas de las universidades o corporación de asistencia judicial, quienes lo auxiliarán, orientarán y representarán ante las autoridades administrativas (Inspección del Trabajo) o Jurisdiccionales (Tribunales del Trabajo) a objeto de obtener protección y tutela de sus derechos laborales, lo que sin duda ayudará a garantizar su actual estado migratoria y a su vez, protegerá y beneficiará una migración segura para usted como trabajador extranjero y su familia.